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L’ordonnance du 29 janvier 2016 à transposer les dispositions d’une directive de l’Union européenne de février 2014. Cette directive a établi un cadre juridique unifié pour ce type de contrat dans les Etats membres de l’UE. L’ordonnance de 2016 a ainsi abrogé des dispositions fixant le régime des délégations de service public de la loi sapin 29 janvier 1993 et la totalité de l’ordonnance du 15 juillet 2009 relatives au contrat de concession de travaux publics.
Il est donc mis à fin à la dualité régimes juridiques internes relatifs aux concessions travaux et aux délégations de service public.

Principe de libre administration des personnes publiques

On trouve ce principe dans l’article 4 de l’ordonnance. En effet, celles-ci sont libres de décider du mode de gestion qu’elles estiment le plus approprié pour satisfaire leurs besoins. Les contrats de concession sont définis à l’article 5 de l’ordonnance. Il s’agit de contrat écrit passés par des autorités concédantes avec un ou plusieurs opérateurs économiques en matière de travaux ou de services.
Maintenant, la distinction des contrats de concession et des marchés publics reposent sur un critère important, celui du risque d’exploitation assumé par le concessionnaire en contrepartie du droit d’exploiter l’ouvrages ou services objet du contrat, soit que ce droit soit assorti d’un prix.

A noter qu’il faut une vraie exposition aux aléas du marché de sorte que toute perte potentielle ne doit pas être considérée comme négligeable. Le concessionnaire prend un risque pour cette exploitation, ce qui n’est pas le cas pour les marchés publics. Néanmoins, concernant la passation et l’exécution de ce type de contrat, on constate un certain rapprochement avec le régime des marchés publics.